A transferência de bens/mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular e a ação direta de constitucionalidade nº 49

Em abril de 2021, o STF confirmou a jurisprudência dominante e julgou improcedente da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, ajuizada pelo Rio Grande do Norte, confirmando a não incidência do ICMS sobre a transferência de bens/mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Cabe lembrar que até súmula do STJ já tinha sobre a matéria (súmula 166), porém os Estados mantinham a cobrança ilegal e inconstitucional, pois a matéria não havia sido decidida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ou seja, os dispositivos legais não haviam sido declarados inconstitucionais.

Em razão do julgamento da ADC 49, esse argumento não cabe mais, porém a “inconstitucionalidade útil” parece ser justificada, pois a modulação dos efeitos da decisão permanece sendo discutida e, por incrível que pareça, o contribuinte pode ser o prejudicado.

Ocorre que a maior parte do mercado havia se adaptado à cobrança e não discutia a matéria, pois a saída da mercadoria para estabelecimento do mesmo titular, embora sujeita à incidência do ICMS, dava o direito ao crédito no estabelecimento de destino. Ou seja, o crédito anulava o débito e, com isso, os grandes contribuintes preferiam não se indispor e seguir as regras impostas pelos estados.

Com a declaração de inconstitucionalidade, surge o receio dos créditos serem glosados, pois a operação não sujeita à incidência do ICMS não dá direito a crédito.

E aí?

Em decorrência disso, os embargos de declaração pedindo a modulação dos efeitos ganhou apoio das grandes empresas que contribuíram para esse efeito cascata, pois temem perder os créditos gerados.

Ficamos na espera de uma decisão do STF que não prejudique os contribuintes que optaram por discutir as cobranças e não recolher o ICMS, seja na esfera administrativa ou judicial, pois a modulação de efeitos de forma inadequada pode validar a cobrança inconstitucional e ilegal realizada até o início da vigência da decisão.

Douglas Ayres | Especialista em Direito Tributário, advogado de Di Ciero Advogados