E o DIFAL no E-commerce? (considerações sobre o PL 32/2021)

Em 2014 finalizei minha graduação com um TCC sobre “a cobrança de ICMS sobre a circulação de mercadorias comercializadas pela internet (e-commerce)”, na época estava em discussão a constitucionalidade do protocolo ICMS 21/2011.

Muito resumidamente, o protocolo foi editado num contexto em que a Constituição Federal determinava que nas vendas interestaduais de mercadorias para consumidor final o ICMS deveria ser integralmente recolhido para o Estado de origem.

Em um contexto de economia industrial é plausível, pois dificilmente alguém se deslocava até outro Estado para realizar uma compra. Porém, com a explosão da economia digital e o e-commerce, as pessoas deixaram inconscientemente de fomentar o comércio local e passaram a comprar na internet e isso fez com que os Estados mais estruturados, em especial os Estados do sudeste, ficassem com toda receita do imposto devido por essas operações, pois a maior parte das empresas estão baseadas nesses Estados.

No trabalho, defendi a inconstitucionalidade do protocolo, pois uma norma constitucional não pode ser alterada por um protocolo do CONFAZ. Porém, também analisei o contexto histórico da matéria, pontuando que a CRFB/88 foi editada em um cenário diferente, razão pela qual os motivos que levaram a edição do protocolo ICMS 21/2011 eram plausíveis, pois de fato o e-commerce havia distorcido a distribuição das receitas, deslocando a tributação para os Estados mais desenvolvidos e prejudicando a justiça fiscal.

Por fim, o STF julgou inconstitucional o protocolo ICMS 21/2011 e o Congresso Nacional editou a Emenda Constitucional nº 87/2015 para alterar a CRFB/88 e adotar o modelo pensado pelo CONFAZ, segundo o qual o Estado de origem ficaria com o valor referente à alíquota interestadual e o Estado de destino ficaria com o diferencial de alíquotas.

Receita repartida, todo mundo feliz! 

Passamos então a uma outra discussão, essa alteração na constituição era suficiente ou precisava ser regulamentada?

O STF definiu que para que os Estados pudessem cobrar o DIFAL seria necessária a edição de lei complementar regulamentando a matéria, mas modulou os efeitos dessa decisão para 2022, resguardando os contribuintes que haviam entrado com ações discutindo a questão e as empresas do Simples Nacional.

Ou seja, segundo o STF, os Estados apenas teriam que devolver os valores indevidamente cobrados para os contribuintes que entraram com ações discutindo a matéria e teriam até 2022 para pressionar o Congresso Nacional a editar a lei complementar.

Eis que dia 20/12/2021 o Congresso Nacional aprovou o PL 32/2021 que regulamenta a matéria. O PL ainda aguarda sanção presidencial, mas deve ser publicado nos próximos dias.

Ocorre que existem mais requisitos passíveis de discussão:

i) a necessidade de observância da regra da noventena.

ii) a necessidade de edição de lei específica por cada ente federativo.

O princípio da noventena diz que após a publicação da lei, o ICMS não poderá ser cobrado pelo prazo de 90 dias. Ou seja, mesmo havendo a publicação da lei, como o STF definiu que em 2022 não poderia mais haver a cobrança, os Estados teriam que aguardar o término do prazo de 90 dias para iniciar a cobrança.

Há ainda quem defenda a necessidade de edição de novas leis estaduais com fundamento na lei complementar.

A ver.

Segundo reportagem publicada no Valor Econômico hoje, dia 21/12/2021, alguns Estados não suspenderão as cobranças, então os contribuintes que se sentirem prejudicados podem buscar o judiciário.

Douglas Ayres | Advogado de Di Ciero Advogados