Aplicativo de mensagens não é obrigado a interceptar mensagens criptografadas

No caso concreto, o magistrado expediu ordem para que o WhatsApp, empresa que pertence ao Facebook, interceptasse as mensagens trocadas por determinados investigados, suspeitos de integrarem uma organização criminosa e que estariam praticando crimes.

O WhatsApp informou que não conseguiria cumprir a determinação judicial por impedimentos de ordem técnica. Isso porque as mensagens trocadas via aplicativo são criptografadas de ponta a ponta (técnica de proteção dos dados nas duas extremidades do processo).

O magistrado não acolheu o argumento e aplicou multa contra a empresa.

O STJ (Superior Tribunal de Justiça) interpretou de forma diversa e formou entendimento no seguinte sentido: É ilegal a aplicação de astreintes, por descumprimento de decisão judicial de quebra de sigilo de dados, em virtude da impossibilidade técnica pelo emprego de criptografia de ponta a ponta. (RMS 60.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. Acd. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por maioria, julgado em 09/12/2020, DJe 17/12/2020)

É bem verdade que não é possível a interceptação de mensagens criptografadas do WhatsApp devido à adoção de criptografia forte pelo aplicativo. Ao utilizar a criptografia de ponta a ponta, a empresa está criando um mecanismo de proteção à liberdade de expressão e de comunicação privada, garantia reconhecida expressamente na Constituição Federal (art. 5º, IX).

A criptografia é, portanto, um meio de se assegurar a proteção de direitos que, em uma sociedade democrática, são essenciais para a vida pública. A criptografia protege os direitos dos usuários da internet, garantindo a privacidade de suas comunicações. Logo, é do interesse do Estado brasileiro encorajar as empresas e as pessoas a utilizarem a criptografia e manter o ambiente digital com a maior segurança possível para os usuários.

Existe, contudo, uma ponderação a ser feita: em alguns casos a criptografia é utilizada acobertar a prática de crimes, como, por exemplo, os casos de pornografia infantil e de condutas antidemocráticas, como manifestações xenófobas, racistas e intolerantes, que ameaçam o Estado de Direito. A partir daí, indaga-se: O risco à segurança pública representado pelo uso da criptografia justifica restringir ou proibir a sua adoção pelas empresas?

O tema está sendo apreciado pelo STF (Supremo Tribunal Federal) na ADPF 403 e na ADI 5527, que foi iniciado com os votos dos Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, tendo sido suspenso em razão de pedido de vista.

Apesar de o julgamento dessas ações constitucionais ainda não ter sido concluído, os dois Ministros do STF que já votaram chegam à conclusão de que:

1) O ordenamento jurídico brasileiro não autoriza, em detrimento da proteção gerada pela criptografia de ponta a ponta, em benefício da liberdade de expressão e do direito à intimidade, sejam os desenvolvedores da tecnologia multados por descumprirem ordem judicial incompatível com encriptação.

2) Os benefícios advindos da criptografia de ponta a ponta se sobrepõem às eventuais perdas pela impossibilidade de se coletar os dados das conversas dos usuários da tecnologia.

Desse modo, como isso representa, até o presente momento, o pensamento do STF sobre a matéria, a 3ª Seção do STJ decidiu no mesmo sentido.

Assim, o recurso do aplicativo WhatsApp foi provido para afastar a multa aplicada pelo Juiz ante a impossibilidade fática, no caso concreto, de cumprimento da ordem judicial, haja vista o emprego da criptografia de ponta a ponta.

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Rafael Inácio de Souza Neto | Advogado de Di Ciero Advogados

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