Nem tanto ao céu, nem tanto à terra: Receita Federal define momento de tributação de ganhos com ações judiciais

Um dos assuntos que entrou na pauta dos contribuintes, principalmente após a decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, parece ter sido pacificado no âmbito da Receita Federal.

A questão em comento é o momento de tributação dos ganhos pelo IRPJ e pela CSLL, pois havia dúvida se a tributação deveria ocorrer no momento do trânsito em julgado, no momento da habilitação dos créditos ou no momento da efetiva compensação.

Como o regime aplicável ao IRPJ e a CSLL para empresas do lucro real é o regime de competência, os contribuintes temiam que a Receita Federal exigisse o recolhimento dos tributos já no trânsito em julgado ou no momento da habilitação dos créditos, visto que resultaria em um esvaziamento do caixa antes mesmo do contribuinte ter de fato se beneficiado da decisão favorável.

Na verdade, a Receita Federal possuía o entendimento de que o oferecimento à tributação deveria ocorrer já no trânsito em julgado, mas o volume e valores gerados pela “tese do século” aflorou o sentimento de injustiça nos contribuintes sobre essa exigência, que passaram a levar o caso ao judiciário.

O melhor dos mundos, na visão dos contribuintes, é a tributação no momento da efetiva compensação dos créditos, já que é o marco que efetivamente estará se aproveitando dos créditos decorrentes da decisão judicial transitada em julgado. Afinal, o trânsito em julgado e a habilitação dos créditos – embora façam surgir um direito passível de reconhecimento contábil – ninguém garante que, de fato, esse direito será exercido.

“Nem tanto ao céu, nem tanto à terra”, disse a Receita Federal ao editar a Solução de Consulta Cosit nº 183 de 2021, publicada no dia 15/12/2021.

Por meio da resposta à consulta formulada pelo contribuinte, a administração tributária disse que os valores devem ser oferecidos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL no momento da primeira compensação.

Ou seja, após a habilitação do crédito, de acordo com a Cosit, o contribuinte pagará o IRPJ e a CSLL sobre todo o montante quando efetuar a primeira compensação, independentemente dessa englobar todo o crédito ou não.

O ponto positivo é que o contribuinte poderá quitar os tributos com o próprio crédito, mas a possibilidade de pleitear que a tributação ocorra de forma gradativa e proporcional ao efetivo aproveitamento dos créditos permanece.

Porém, nem tudo são “quase flores”.

Na mesma resposta a Receita Federal disse que, nos casos em que a decisão transitada em julgado já determina o valor a ser restituído pelo contribuinte, o momento do oferecimento à tributação pelo IRPJ e pela CSLL continua sendo o trânsito em julgado, bem como que os juros de mora também devem ser oferecidos à tributação.

Mas o STF já não fixou o entendimento de que não incide IR e CSLL sobre a taxa Selic na repetição de indébito (Tema 962)? Pois é.

Douglas Ayres | Advogado de Di Ciero Advogados

STF proíbe alíquota de ICMS maior para energia e telefonia com base no princípio da seletividade

O Supremo Tribunal Federal, por oito votos a três, finalizou o julgamento do mérito do RE 714.139/SC e aprovou o Tema 745 de repercussão geral, declarando inconstitucional lei estadual que impõe alíquota de ICMS para os serviços de energia elétrica e telecomunicações superior à alíquota geral.

O argumento que embasou a decisão foi a violação dos princípios da seletividade e da essencialidade, bem como a violação do princípio da capacidade contributiva, princípio basilar do direito tributário no ordenamento jurídico brasileiro.

De acordo com o Supremo, “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Prevaleceu, portanto, o entendimento do relator Ministro Marco Aurélio, que em seu voto entendeu pela importância dos serviços de energia elétrica e telecomunicações para a sociedade, de modo que deveriam ser respeitados os princípios da capacidade contributiva e da seletividade.

Nas palavras do Ministro, “O acréscimo na tributação não gera realocação dos recursos, porquanto insubstituíveis os itens. Daí a necessária harmonia com o desenho constitucional, presente a fragilidade do contribuinte frente à elevação da carga tributária. Conforme fiz ver no julgamento do recurso extraordinário 1.043.313, pleno, relator ministro Dias Toffoli, ‘a corda não pode arrebentar do lado mais fraco'”.

Ademais, acrescentou que, “levando em conta a calibragem das alíquotas instituídas pela norma local, impõe-se o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral, de 17%. Não se trata de anômala atuação legislativa do Judiciário. Ao contrário, o que se tem é glosa do excesso e, consequentemente, a recondução da carga tributária ao padrão geral, observadas as balizas fixadas pelo legislador comum”, completou.

Nesse sentido, para esclarecimento do tema, o princípio da capacidade contributiva está previsto no art. 145, §1º da Constituição Federal e deriva do princípio da igualdade, trazendo uma ideia de justiça tributária, pois define que a tributação deve, sempre que possível, levar em consideração as condições pessoais de cada contribuinte, onerando quem tem maior poder econômico e desonerando quem possuimenor poder econômico.

Com o mesmo objetivo de justiça fiscal, o princípio da seletividade, previsto no art. 153, § 3º, I da Carta Magna c/c o art. 48 do Código Tributário Nacional, define que a alíquota do imposto deve variar de acordo com a essencialidade do bem. Ou seja, quanto mais essencial o bem, menor será sua alíquota, e quanto mais supérfluo o bem, maior será sua alíquota.

Tal princípio incide sobre os impostos sobre o consumo – IPI e ICMS. Contudo, vale ressaltar que no IPI ele é obrigatório em todos os casos, e no ICMS ele é facultativo, devendo, portanto, ser analisado no caso concreto a necessidade ou não da incidência desse princípio. E foi exatamente o que o Supremo Tribunal Federal fez nesse caso.

O Julgamento se deu no caso concreto da Empresa Lojas Americanas, quando esta questionou por meio de Mandado de Segurança o art. 19, inciso II, alíneas “a” e “c” da Lei Estadual 10.297/96 de Santa Catarina, em que incidia a alíquota de 25% de ICMS nos serviços de energia elétrica e telecomunicações – superior aos 17% aplicáveis a maioria das demais atividades econômicas. De acordo com a empresa, não é razoável que a tributação de energia e telefonia possua percentualmente superior à de mercadorias como bebidas alcoólicas e fumo, pois violaria os princípios da seletividade e essencialidade.

O Estado de Santa Catarina argumentou no sentido de não violar o princípio da isonomia, pois a Lei em questão levava em consideração a capacidade econômica de cada contribuinte. Da mesma forma, sustentou pela não violação do princípio da seletividade, pois a alíquota acima da regra geral possui a finalidade de desestimular o consumo e desperdício de energia elétrica.

O Mandado de Segurança teve a ordem negada em primeira e segunda instância, chegando o caso ao Supremo por meio de Recurso Extraordinário, que entendeu ser caso de repercussão geral.

Como o julgamento se deu em controle incidental de constitucionalidade, isto é, no caso concreto, o efeito da decisão será Inter partes, afetando, portanto, apenas as partes do processo. No entanto, como o Supremo reconheceu a repercussão geral do caso, tal decisão vincula os demais membros do poder judiciário, o que abre precedente para que mais casos como esse possam ser ajuizados daqui para frente.

A decisão do STF é uma vitória de grande impacto para o contribuinte, que terá maior segurança jurídica nos casos de incidência do ICMS nos serviços de energia elétrica e telecomunicações, e do consumidor final, que terá maior acesso a esses serviços extremamente essenciais ao dia a dia, afinal, é quem suporta o ônus da carga tributária.

Apesar disso, devem ser analisadas com cautela as vantagens da busca ao judiciário para pleitear a redução da alíquota e a restituição dos valores indevidamente pagos, levando-se em conta outros elementos e especificidades da atividade desempenhada pelo contribuinte, pois, por exemplo, o setor industrial pode se creditar do ICMS recolhido.

Sobre o impacto aos cofres públicos, estima-se que cerca de R$ 26,7 bilhões deixem de ser arrecadados por ano, o que fez com que o Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda, Finanças, Receita e Tributação dos Estados e Distrito Federal (Comsefaz) enviasse uma carta aos ministros do STF pedindo a modulação dos efeitos para que a decisão passe a valer a partir de 2024, ficando, dessa forma, alinhada aos Planos Plurianuais (PPAs). (Fonte: Valor Econômico)

Os ministros ainda vão analisar a proposta de modulação dos efeitos feita pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques.

Felipe Medina | Advogado de Di Ciero Advogados

Refis prevê até 100% de redução dos débitos de ICMS de empresas no Ceará

O Estado do Ceará sancionou a Lei nº 17.771/2021 , que institui o programa de parcelamento de débitos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) e Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD), iniciativa conhecida como Programa de Refinanciamento – Refis.   O Refis prevê a redução de até 100% das multas, no caso de débitos compostos por imposto e multa, e até 90%, no caso de débitos compostos apenas de multa (esta redução só será alcançada na modalidade à vista).   O prazo de adesão ao programa começa dia 1° de dezembro e segue até o dia 30, totalmente online, e pode ser uma boa oportunidade para a empresa regularizar sua situação no Estado.

Veja como no site https://lnkd.in/e_45dQe7

Douglas Ayres | Advogado de Di Ciero Advogados