Vacinação contra a COVID-19 é direito-dever de empregadores e empregados

Vacinação contra a COVID-19 é direito-dever de empregadores e empregados

Recentemente, escrevi um artigo com o seguinte título: O empregador pode exigir que o funcionário tome a vacina contra a COVID-19? Em suma, me posicionei no sentido que, observadas as cautelas, o descumprimento dos protocolos poderá ser interpretado como ato de indisciplina ou insubordinação (art. 482, alínea “h” da CLT), gerando justificativa para a rescisão por justa causa.

Não demorou muito e o Ministério Público do Trabalho (MPT) expressou seu entendimento que a vacinação contra a COVID-19 é direito-dever de empregadores e empregados em atenção ao Plano Nacional de Vacinação, considerando-se os aspectos epidemiológicos que exigem a vacinação em massa para contenção e controle da pandemia. Para a instituição, é importante destacar também a recente decisão do Supremo Tribunal Federal e as legislações pertinentes, que determinam a obrigatoriedade da vacinação.

Em Guia Técnico destinado a procuradores e procuradoras da instituição, o MPT lista pontos de normas brasileiras sobre saúde e segurança no trabalho para demonstrar que o objetivo da vacinação é concretizar o direito fundamental à vida e à saúde do trabalhador, inclusive no seu aspecto coletivo e social. O interesse coletivo deve se sobrepor aos interesses individuais, conforme determina a CLT.

De acordo com o documento, compete ao empregador adotar a vacinação como medida coletiva de proteção, devendo prevê-la no em programa de vacinação previsto no Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), além de propiciar aos empregados o direito à informação sobre todo o processo de vacinação.

Para o MPT, “em se tratando do risco biológico SARS-CoV-2, é necessário para o seu controle e para evitar a infecção dos trabalhadores, a estratégia profilática de vacinação, que visa à imunização do grupo. Logo, havendo o reconhecimento da existência de risco biológico no local de trabalho, a vacinação deve ser uma das medidas no PCMSO”.

Com efeito, o empregador deverá esclarecer aos empregados as informações sobre a importância da vacinação para a proteção dele próprio e de seus colegas de trabalho e também as consequências jurídicas de uma recusa “injustificada” de se vacinar. Diante da recusa do empregado, deverá o empregador direcioná-lo para o serviço médico da empresa para avaliação de seu estado de saúde e verificar alguma incompatibilidade com as vacinas disponíveis.

Na orientação, consta que é fundamental esclarecer e orientar os trabalhadores sobre a importância do ato de se vacinar. “Desse modo, se houver recusa do empregado à vacinação, a empresa não deve utilizar, de imediato, a pena máxima ou qualquer outra penalidade sem antes informar ao trabalhador a importância do ato de vacinação e as consequências da sua recusa, propiciando-lhe atendimento médico ou psicológico, com esclarecimentos sobre a vacina”, diz o MPT no Guia, em consonância com o artigo que publiquei em 5 de fevereiro de 2021.

A aplicação de eventual sanção por parte do empregador deve ser antecedida, se for o caso, de avaliação clínica, pelo médico do trabalho, principalmente em relação ao estado de saúde do empregado, observados os registros em prontuário clínico individual, assegurados o sigilo do ato médico e o direito ao resguardo da intimidade e da vida privada do trabalho.

Ainda, de acordo com o documento, a vacinação deve ser aplicada sem ônus financeiros para os trabalhadores.

A recusa à vacinação pode ter fundamento, como situações excepcionais e plenamente justificadas como alergia aos componentes da vacina, contraindicação médica, gestante, entre outros. Se há justificativa para a recusa à vacinação, o ato faltoso do trabalhador não se caracteriza e a empresa deve adotar medidas de organização do trabalho, de proteção coletiva e de proteção individual de acordo com notas técnicas já divulgadas pelo GT COVID-19 do MPT.

“Sendo clinicamente justificada a recusa, a empresa deverá adotar medidas de proteção do trabalhador, como a sua transferência para o trabalho não presencial, se possível, na forma da legislação, de modo a não prejudicar a imunização da coletividade de trabalhadores”.

O Guia Técnico sobre vacinação tem como objetivo primordial apoiar, auxiliar e colaborar no enfrentamento de questões decorrentes dos impactos da pandemia de COVID-19 nas relações de trabalho e na sociedade em geral. Ele leva em conta as políticas públicas e medidas editadas pelos agentes públicos e privados na contenção dos impactos da pandemia, principalmente no contexto da notória segunda onda da pandemia no Brasil.

Clique aqui para acessar o Guia Técnico sobre vacinação/COVID-19.

Rafael Inácio de Souza Neto | Advogada de Di Ciero Advogados

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Adiado início da vigência de sanções administrativas previstas na Lei Geral de Proteção de Dados

Adiado início da vigência de sanções administrativas previstas na Lei Geral de Proteção de Dados

Na última sexta-feira, dia 19, o deputado federal Eduardo Bismark apresentou projeto de lei (PL nº 500/2021) que propõe o adiamento do início da vigência das sanções administrativas previstas na Lei Geral de Proteção de Dados para 1º de janeiro de 2022.

Os motivos do parlamentar para o adiamento da aplicação das sanções pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) são a crise econômica provocada pela pandemia do Covid-19, que prejudicou quase todos os setores, o que impossibilita a adequação à LGPD, e a demora na criação da ANPD, que é o órgão que irá elaborar as diretrizes para a Política Nacional de Proteção de Dados e da Privacidade.

As sanções administrativas previstas na LGPD já tiveram o início da vigência prorrogada, por conta da pandemia do coronavírus. A Lei 14.010/2020, que dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia da Covid-19, incluiu o inciso I-A ao artigo 65 da Lei nº 13.709/2018 (LGPD), prorrogando o início da vigência dos artigos 52, 53 e 54 para o dia 1º de agosto de 2021.

O legislador adiou a aplicação das sanções visando a volta à normalidade, o fim da pandemia e a retomada da economia para que as empresas pudessem se adequar devidamente à política de proteção de dados, sem sofrer as punições, como advertência, multa simples, multa diária, publicização da infração, bloqueio dos dados pessoais, eliminação dos dados pessoais, suspensão parcial do funcionamento do banco de dados, suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais e proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados.

É certo que não só o Brasil mais o mundo ainda está vivendo os efeitos da crise provocada pelo coronavírus. O número de casos está em patamar elevado, com muitas internações, falta de Unidades de Tratamento Intensivo para todos em várias localidades do Brasil, novas cepas do vírus circulando, o calendário de vacinação atrasado, o que impossibilita a retomada da economia, até porque alguns governos municipais e estaduais são obrigados a decretarem o fechamento do comércio e dos serviços não essenciais.

Diante disso, como a empresa que trata de dados pessoais, nesta crise que coloca em risco o seu funcionamento, pagamento de salários, impostos, etc, poderá investir em mecanismos para controle e segurança de dados?

Do outro lado, está o cidadão, o titular de dados pessoais, inseguro devido aos vazamentos de dados que vêm ocorrendo no país e que podem causar prejuízos por anos e anos. Este não viu até o momento uma atuação efetiva da ANPD. E, com a prorrogação pretendida pela PL 500/2021, apenas poderá ver um mau controlador e/ou encarregado de dados penalizado em 2022.

Gabriella Gaida | Advogada de Di Ciero Advogados

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Chega ao fim a disputa tributária em relação ao software

Chega ao fim a disputa tributária em relação ao software

O Supremo Tribunal Federal decidiu que apenas o Imposto sobre Serviços (ISS) deve incidir sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), sendo, portanto, excluída a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nessas operações.

O STF concluiu o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5659 e 1945) no dia 18 de dezembro e deve ser observado que a modulação dos efeitos da decisão será analisada nessa semana.

Neste sentido, o entendimento majoritário adotado pelos ministros (Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux), foi de que deve incidir apenas o ISS, considerando que a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano, justificando assim a exclusão do ICMS.

Jacqueline Lui | Advogada de Di Ciero Advogados

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Qual o momento de cobrança de ITBI?

Qual o momento de cobrança de ITBI?

O Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou por unanimidade no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1294969, com repercussão geral (Tema 1124), que o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) só é devido a partir da transferência da propriedade imobiliária, efetivada mediante o registro em cartório.

O intuito principal da corte foi assegurar segurança jurídica aos jurisdicionados, bem como evitar o recebimento de novos recursos e, consequentemente, a prolação desnecessária de múltiplas decisões sobre controvérsia idêntica.

Neste sentido, vale destacar a redação da tese de repercussão geral fixada pelo STF: “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.

O presidente do STF, Ministro Luiz Fux (relator), em seu voto, ressaltou que a exigência do ITBI ocorre com a transferência efetiva da propriedade, que se dá com o registro imobiliário, e não na antecedente cessão de direitos, sendo portanto certo que não se admite a incidência do tributo sobre bens que não tenham sido efetivamente transmitidos.

Jacqueline Lui | Advogada de Di Ciero Advogados

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Empresa é condenada por não socorrer empregada grávida

Empresa é condenada por não socorrer empregada grávida

A 15ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região manteve condenação de pagamento por danos morais a empregada grávida de uma rede de fast food que passou mal durante o expediente, teve que se deslocar sozinha ao hospital e acabou sofrendo um aborto. A indenização foi fixada em 50 salários contratuais.

A trabalhadora passava por gravidez de risco e, no dia do ocorrido, apresentou mal estar e sangramento, foi liberada para ir ao hospital, mas não teve ninguém para acompanhá-la.

Segundo a desembargadora relatora do processo, a ré tinha conhecimento da gravidez de risco e o sangramento era visível, contudo, não prestou o socorro devido à empregada. Além da indenização, o juízo de origem decidiu também aplicar a rescisão indireta pela ocorrência de omissão de socorro.

A Reclamada não conseguiu reverter uma condenação de litigância de má-fé por tentar adiar a audiência no 1º grau, sob a justificativa de que não conseguia contato com suas testemunhas. Ao perceberem que a audiência não seria adiada, testemunhas da empresa entraram na sala de audiência virtual e participaram da sessão, apenas comprovando que não haveria nenhuma razão para o pedido de adiamento.

Rafael Inácio de Souza Neto | Advogado de Di Ciero Advogados

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Aplicativo de mensagens não é obrigado a interceptar mensagens criptografadas

Aplicativo de mensagens não é obrigado a interceptar mensagens criptografadas

No caso concreto, o magistrado expediu ordem para que o WhatsApp, empresa que pertence ao Facebook, interceptasse as mensagens trocadas por determinados investigados, suspeitos de integrarem uma organização criminosa e que estariam praticando crimes.

O WhatsApp informou que não conseguiria cumprir a determinação judicial por impedimentos de ordem técnica. Isso porque as mensagens trocadas via aplicativo são criptografadas de ponta a ponta (técnica de proteção dos dados nas duas extremidades do processo).

O magistrado não acolheu o argumento e aplicou multa contra a empresa.

O STJ (Superior Tribunal de Justiça) interpretou de forma diversa e formou entendimento no seguinte sentido: É ilegal a aplicação de astreintes, por descumprimento de decisão judicial de quebra de sigilo de dados, em virtude da impossibilidade técnica pelo emprego de criptografia de ponta a ponta. (RMS 60.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. Acd. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por maioria, julgado em 09/12/2020, DJe 17/12/2020)

É bem verdade que não é possível a interceptação de mensagens criptografadas do WhatsApp devido à adoção de criptografia forte pelo aplicativo. Ao utilizar a criptografia de ponta a ponta, a empresa está criando um mecanismo de proteção à liberdade de expressão e de comunicação privada, garantia reconhecida expressamente na Constituição Federal (art. 5º, IX).

A criptografia é, portanto, um meio de se assegurar a proteção de direitos que, em uma sociedade democrática, são essenciais para a vida pública. A criptografia protege os direitos dos usuários da internet, garantindo a privacidade de suas comunicações. Logo, é do interesse do Estado brasileiro encorajar as empresas e as pessoas a utilizarem a criptografia e manter o ambiente digital com a maior segurança possível para os usuários.

Existe, contudo, uma ponderação a ser feita: em alguns casos a criptografia é utilizada acobertar a prática de crimes, como, por exemplo, os casos de pornografia infantil e de condutas antidemocráticas, como manifestações xenófobas, racistas e intolerantes, que ameaçam o Estado de Direito. A partir daí, indaga-se: O risco à segurança pública representado pelo uso da criptografia justifica restringir ou proibir a sua adoção pelas empresas?

O tema está sendo apreciado pelo STF (Supremo Tribunal Federal) na ADPF 403 e na ADI 5527, que foi iniciado com os votos dos Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, tendo sido suspenso em razão de pedido de vista.

Apesar de o julgamento dessas ações constitucionais ainda não ter sido concluído, os dois Ministros do STF que já votaram chegam à conclusão de que:

1) O ordenamento jurídico brasileiro não autoriza, em detrimento da proteção gerada pela criptografia de ponta a ponta, em benefício da liberdade de expressão e do direito à intimidade, sejam os desenvolvedores da tecnologia multados por descumprirem ordem judicial incompatível com encriptação.

2) Os benefícios advindos da criptografia de ponta a ponta se sobrepõem às eventuais perdas pela impossibilidade de se coletar os dados das conversas dos usuários da tecnologia.

Desse modo, como isso representa, até o presente momento, o pensamento do STF sobre a matéria, a 3ª Seção do STJ decidiu no mesmo sentido.

Assim, o recurso do aplicativo WhatsApp foi provido para afastar a multa aplicada pelo Juiz ante a impossibilidade fática, no caso concreto, de cumprimento da ordem judicial, haja vista o emprego da criptografia de ponta a ponta.

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Rafael Inácio de Souza Neto | Advogado de Di Ciero Advogados

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